Как доказать, что директор контрагента не номинал

Контролирующие органы проверяют не только реальность сделок, но и личность, того, кто подписал все документы. В рамках данного тренда инспекторы оценивают, насколько адекватен директор, не является ли он номинальным. Если руководитель контрагента будет признан номиналом, то по сделкам с такой компанией будут доначислены налог на прибыль и НДС. Таким образом, предпринимателям требуется теперь решать задачу, как доказать, что директор контрагента не номинал. Исходя из судебной практики, можно выделить несколько рекомендаций и типовых аргументов.

Контролирующие органы могут назвать номиналом любого руководителя. Однако есть действующая судебная практика, в которой содержатся определенные признаки номинального руководителя.

При налоговой проверке ИФНС может потребовать подать уточненную отчетность и доплатить НДС и налог на прибыль, если будет установлен факт, что компания приобретала товары или заказывала услуги (работы) у контрагентов, управляемых номинальным директором.

Номинальный директор – это руководитель, которого наняли за небольшое вознаграждение, чтобы он ставил подписи в нужных местах. Фактически он не принимает участия в управлении предприятием и принятии решений. Одним из признаков сомнительной сделки является подписание документов директором, вступление которого в должность не отражено в ЕГРЮЛ.

Компания приобрела у контрагента товары и услуги, и отразила в отчетных документах соответствующий вычет по НДС. При проверке инспектором было принято решение о снятии вычета, несмотря на то, что факт сделки был (товары были реально поставлены). Причиной такого решения стал факт, что документы были подписаны руководителем, который в соответствии с ЕГРЮЛ уже не числился таковым. ИФНС в своем решении сослалась на нормы пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ (документы оформлены некорректно, следовательно, не могут быть отражены в учете и являться основанием для принятия вычета).

Причем проблемы с доначислением НДС могут возникнуть, даже если претензии налоговиков коснутся контрагентов второго звена. Об этом свидетельствует пример ниже.

Аналогичная ситуация возникла у компании, которая приобретала товары у реальных поставщиков, которые в последующем перечисляли денежные средства своим контрагентам, а те возвращали деньги на их счет в виде займов. Арбитражный суд принял решение об отказе компании в вычете НДС в связи с тем, что ее контрагент не начислял и уплачивал НДС. Таким образом, даже осуществление реальных сделок не гарантирует возмещения по ним НДС. Позиция суда отражена в определении Верховного суда РФ № А76-2493/2017 от 25 января 2021 года.

Второй признак – руководство несколькими компаниями. При выявлении сомнительных контрагентов инспекторы уделяют особое внимание личности руководителя. Их интересует, в какой период и в каких компаниях человек является руководителем. Все данные содержатся в ЕГРЮЛ. А инспекторы получают выписки ориентируясь на постановление АС Поволжского округа № А72-18580/2019 от 21 января 2021 года.

Если человек руководит одновременно более чем пятью организациями, или является в них учредителем, его могут признать массовым, номинальным. Это указано в постановлении АС Дальневосточного округа № А51-24366/2018 от 18 декабря 2019 года.

Поскольку реально человек не может вникать в деятельность большого количества компаний, принимать эффективные управленческие решения, то управляемые им организации могут быть признаны сомнительными контрагентами или однодневками (полезно ознакомиться с письмом Минфина РФ № 03-02-07/1/65228 от 17 декабря 2014 года). Понятно, что приобретение товаров и услуг у таких компаний вызовет пристальное внимание налоговиков.

Обратите внимание! Сам по себе факт, что контрагент управляется директором, признанным массовым не является однозначным основанием для отмены вычетов по НДС и налогу на прибыль.

Но налоговые органы тщательно проверят такую сделку, могут потребовать дополнительные документы, проанализировать участников сделки на наличие родственных связей.

Предприятие заказало у контрагента услуги по мытью фасада. Отношения оформлены документально. По мнению инспекторов цена услуг была завышена. После анализа контрагента был установлен факт, что он управляется массовым руководителем. В результате компании были доначислены налоги на сумму более 3 млн руб. В суде компании доказать свою правоту не удалось.

Причиной этого стали показания директора компании о том, что она не знакома с сотрудниками и руководителем контрагента. Сотрудники ИФНС выяснили, что учредители обеих компаний являются родственниками. В результате суд поддержал требования налоговой инспекции, так появилось определение Верховного суда РФ № 302-ЭС19-27584 от 12 декабря 2020 года.

Участие в операциях по обналичке также является признаком сомнительной организации. Если у инспекторов есть подтвержденная информация, что учредители или руководитель контрагента занимаются обналичкой, то вероятность признания такой компании сомнительной, а значит, отказа в вычете соответствующих сумм НДС и налога на прибыль существенно возрастают.

Самостоятельно сформировать доказательную базу у налоговиков получается не всегда, поэтому они активно взаимодействуют с правоохранительными органами.

При проверке отчетности компании отказали в признании некоторых расходов и вычетов по НДС на основании того, что было выявлено, что операции проведены с компаниями, руководитель которых является массовым, а сами контрагенты вместо реальной деятельности занимаются обналичкой. Фактический руководитель группы предприятий передавал подконтрольным лицам печати и давал указания, какие первичные документы оформлять. При этом фактического движения товаров или оказания услуг не происходило.

Данный факт стал известен из приговора руководителю по п. «а», «б» ч. 2 ст. 172 и ч. 2 ст. 187 УК РФ. В Арбитражном суде представители ИФНС сослались на приговор и обосновали свою позицию об отказе в принятии вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль. Постановление АС Северо-Кавказского округа № А25-2382/2018 от 14 марта 2020 года показывает, что им удалось выиграть в таком споре.

Наибольшую опасность представляют подтверждающие показания руководителей сомнительных компаний о том, что они не осуществляли фактического руководства, а только обналичивали полученные денежные средства.

В этом случае суд или ИФНС может обнаружить умысел в занижении налоговой базы, что является уголовным преступлением, за которое предусмотрено достаточно жесткое наказание.

В этих случаях судьи считают, что компания взаимодействовала со спорным контрагентом сознательно и с определенной целью — получить необоснованную выгоду (постановление АС Поволжского округа № А49-6528/2017 от 01 августа 2018 года).

Поэтому при заключении сделок обязательно стоит убедиться, что директора контрагента не лишили права руководить компанией.

Важно! Суды не сомневаются в законности доначислений, если доказан факт, что контрагент компании был создан специально для операций по обналичке.

В первую очередь необходимо обосновать реальность и экономическую целесообразность сделки. Также рекомендуется проявить разумную осмотрительность и запросить у контрагентов учредительные документы.

Если факт поставки товаров реально осуществлен, то информация о том, что руководитель является одновременно директором нескольких предприятий, не свидетельствует о его номинальном характере.

Директор вполне мог отвечать за свои поступки и реально вести деятельность.Чтобы быть в этом уверенным:

• Желательно встретиться с ним и подписать документы лично.

• Рекомендуется также получить копию паспорта директора, пригласить его в офис.

• Полезно вести видеосъемки переговоров, протоколировать встречи, проводить их в присутствии секретаря и других сотрудников.

Это послужит дополнительным подтверждением реальности директора контрагента.

На сайте ФНС есть специальный сервис, который позволяет проверить риски контрагента. Он работает на основании п. 1 и 8 ст. 6 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и предпринимателей».

Также можно воспользоваться сервисом «Прозрачный бизнес» на том же сайте, где проверить наличие участия физического лица в нескольких компаниях. Данные в них поступают из ЕГРЮЛ. Можно проверить дисквалифицирован руководитель или нет, узнать причины дисквалификации. Регулярное использование описанных сервисов позволяет существенно снизить вероятность отмены вычетов.

Вместе с тем, узнать, является ли руководитель массовым нельзя. Отдельного реестра не существует. Все необходимые данные содержатся в ЕГРЮЛ и доступны в описанных сервисах.

Для справки! Министерство финансов РФ подтверждает, что не ведет отдельного реестра, где можно проверить, относятся ли руководители и учредители к массовым. Об этом сказано в письме № 03-12-13/91957 от 22 октября 2020 года.

Участие в нескольких предприятиях в качестве руководителя или учредителя не является нарушением закона, поэтому, проверяя контрагента на предмет сомнительности, следует уделять внимание другим признакам, например, отсутствие материалов и сотрудников, необходимых для осуществления сделок.

Не рекомендуется сотрудничать с компанией, которая отказывается предоставлять документы, подтверждающие полномочия директора, его копию паспорта.

В судебных спорах аргументом может быть то, что ИФНС пользуется устаревшими данными. К моменту совершения сделки руководитель уже может не считаться массовым. Данный аргумент устоял в нескольких судах.

Также суды принимают во внимание наличие у контрагента договоров найма персонала, аренды офиса, основных средств. Следовательно, отсутствие персонала и необходимого оборудования для производства товара или выполнения работ не является однозначным основанием для признания компании сомнительной.

Компания направила в ИФНС пакет документов о смене руководителя, чтобы внести новые данные в ЕГРЮЛ. По версии специалистов налоговой, директор относился к числу массовых. Он был приглашен на беседу, но не явился в указанное время. На основании этого факта было принято решение об отказе в регистрации, поскольку директор является массовым. За защитой своих прав компания обратилась в судебную инстанцию. Суд занял позицию ИФНС, указав на то, что на момент регистрации директор соответствовал критериям массового. Кроме того, 2 управляемые им компании имели задолженность по налогам.

Однако апелляционная и кассационная инстанции округа встали на сторону компании. Достаточных основания для отказа в регистрационных действий у специалистов не было. Принимать решение о том, массовый руководитель или не массовый можно только на основании данных из ЕГРЮЛ, а не на предположениях. Кассационное решение отражено в постановлении АС Северо-Западного округа № А21-4149/2018 от 25 марта 2019 года.

При проверке сотрудники ИФНС могут опрашивать руководителей и сотрудников контрагента. Таким способом они пытаются получить максимум информации. Опасность такой беседы в том, что директор может специально подтвердить, что реальных управленческих функций не исполнял, а подписи ставил по указанию родственника.

В результате контролирующий орган будет настаивать на факте получения необоснованной налоговой выгоды и отсутствии реальной деятельности между контрагентами. Однако суды не всегда встают на сторону ИФНС, доказательства того, что компания сомнительна, должны быть неопровержимыми.

По итогам проверки компании было доначислено НДС более 17 млн руб. Основанием являлись показания руководителей контрагентов о том, что они формально осуществляли сделки по приобретению лома, целью которых было получение необоснованной налоговой выгоды. Более того, один из руководителей подтвердил, что был номинальным руководителем по просьбе родственника, выполнял его указания и подписывал необходимые документы. Знаниями в области экономики и бухгалтерского учета не обладает.

Компания обратилась в суд за защитой своих прав. Суд встал на сторону предприятия, указав на то, что только показаний руководителей недостаточно для доказывания факта налогового правонарушения. Других доказательств представлено не было. ИФНС по сути предъявила только претензии к процедуре оценки добросовестности контрагентов, а это не является основанием для отказа в вычете по НДС. Доказать нереальность сделок контролирующим органам не удалось о чем свидетельствует постановление АС Волго-Вятского округа № А82-18720/2018 от 21 января 2020 года.

Таким образом, помимо показаний руководителей контрагентов, необходимо предоставлять дополнительные доказательства, что сделка не является реальной.

Если же в качестве доказательств предоставлены только показания номинального (с точки зрения налоговой) директора, то суд с высокой вероятностью встанет на сторону компании. Особенно, если показания получены до начала проверки.

Внимание! При подготовке линии защиты следует учитывать, что нормативными актами ИФНС разрешено использование доказательств, полученных за рамками проверочных действий.

В случае, когда компания реально осуществляет свою деятельность, но ее руководитель занял позицию, что он не выполняет реальных управленческих функций, проверяемой компании придется самостоятельно доказывать его реальность.

Причиной такого поведения руководителя, скорее всего, является то, что его напугали возможностью привлечения к ответственности по налоговому правонарушению. При этом пункте 9 статьи 61.11 Закона «О банкротстве» предусмотрено, что номинальный руководитель не будет нести ответственность, если окажет помощь в поиске фактического директора.

Это объясняется тем, что при регистрации компании на подставное лицо, у которого нет собственного места жительства или другого имущества, за счет продажи которого можно погасить долги, то и механизм субсидиарной ответственности работать не будет.

В практике ФНС РФ не инициирует дела о привлечении номинальных директоров к субсидиарной ответственности, если возможность найти фактического руководителя отсутствует.

В такой ситуации контролирующий орган будет настаивать на проведении почерковедческой экспертизы, и если в ее выводах будет, что не все подписи на документах принадлежат номинальному директору, то судом будет принято решение о законности доначислений. Такая позиция изложена в определении Верховного суда РФ № 305-ЭС20-17711 от 12 ноября 2020 года.

Судьи относятся критически к заявлениям директоров о своей номинальности. Так, имеется практика, когда руководитель в ходе допроса показал, что фактически не занимался делами предприятия, только подписал заявление на регистрацию фирмы за вознаграждение и все. Однако в ходе судебного следствия выяснилось, что директор самостоятельно открывал счета в банках, вел переговоры с контрагентами, ставил свои подписи на документах. В результате суд не признал такого директора номинальным и отказал ИФНС в доначислениях по налогам. В данном случае полезно изучить постановление АС Московского округа № А40-194450/2016 от 22 ноября 2017 года.

В процессе опроса сотрудники ИФНС могут задавать любые вопросы. Их задача доказать, что директор номинальный. Рекомендуется посещать такие мероприятия только с юристом. Адвокат может сделать необходимые замечание по процессу опроса, которые будут внесены в протокол и создадут дополнительные преимущества в суде, вплоть до признания показаний директора или самого протокола ненадлежащим доказательством. Кроме того, он может подсказать директору более корректный ответ, который минимизирует риски.

Желательно вести видеосъемку опроса, но об этом должно быть указано в протоколе. В дальнейшем это поможет доказать факт давления на человека (если оно было, конечно). Инспектор может грубить, настаивать на нужных ему показаниях, требовать от директора нужных формулировок.

Если проверка началась, следует провести предварительную работу с директором: предупредить его о необходимости посетить налоговый орган (за неявку, по статье 128 НК РФ предусмотрен штраф в размере 1 тыс. руб.), рассказать, что нужно говорить, подсказать, как отвечать на нестандартные вопросы.

Особое внимание следует уделить фактическим обстоятельствам, при которых осуществлялась сделка: где проводились переговоры, кто на них присутствовал, какие документы подписывались и т.д.

Внимание! Протокол можно будет признать ненадлежащим доказательством под предлогом того, что инспекторы задавали некорректные вопросы. Об этом сказано в постановлении АС Северо-Кавказского округа № А32-26020/2019 от 14 июня 2020 года.

Чтобы избежать в будущем проблем, рекомендуется всегда встречаться с руководителем. Во время первой встречи обязательно следует проверить его паспорт, чтобы удостовериться, что он тот, за кого себя выдает. Это будет дополнительным доказательством того, что контрагент реальный.

При этом Верховный Суд РФ выпустил постановление о том, что при незначительных операциях, детальная проверка контрагента не требуется (определение № 307-ЭС19-27597 от 14 мая 2020 года).

Если же контракт значительный, то лучше предварительно познакомиться с директором, убедиться в его реальности, провести с ним переговоры.

Важно понимать, что значительность или незначительность операции определяется в отношении конкретной компании. Для одних фирм покупка автомобиля за 3 миллиона рублей является серьезной инвестицией, для других это мелкая операция, не требующая изучения даже со стороны руководителя автопарка.

Дополнительным доказательством реальности сделки будет наличие деловой переписки с контрагентом. В договорах желательно прописать сотрудников, ответственных за работу с данным партнером, а также тот факт, что переписка по электронной почте или в мессенджере обладает юридической силой. Здесь полезно изучить постановление АС Московского округа № А40-16322/2020 от 04 декабря 2020 года.

Одним из самых популярных способов защиты в судах от претензий налоговой инспекции является подтверждение реальности подписей директором.

Можно инициировать почерковедческую экспертизу в ходе судебного следствия, можно воспользоваться сравнением подписи с карточкой с образцами подписей, которая находится в банке, и которую контрагент оформлял при открытии расчетного счета.

Обратите внимание! Самостоятельно получить карточку с образцами подписей невозможно, поскольку она является банковской тайной.

Однако в ответ на официальный запрос, банк пришлет официальный отказ. Это будет основанием через суд затребовать карточку с образцами подписей, чтобы определить подлинность подписи руководителя на документах.

При электронном документообороте с контрагентом рекомендуется предоставить в суд подтверждение, что все документы подписаны ЭЦП руководителя. Можно направить официальный запрос контрагенту или оператору ЭДО о том, на кого оформлена ЭЦП. Если будет подтверждение, что на директора, у суда будут дополнительные основания признать его реальным, а не номинальным руководителем.

Если у директора есть электронная цифровая подпись, суд толкует такое положение вещей в пользу его реальной работы (постановление АС Дальневосточного округа № А51-5591/2018 от 04 февраля 2019 года).

Ситуация, когда директор контрагента в ходе опроса дает противоречивые показания или говорит, что ничего не помнит, крайне негативная.

Подстраховаться в такой ситуации можно путем подготовки письменных пояснений, но главное – получить от контрагента копию устава, приказ о назначении директора, копию паспорта директора. Это позволит доказать, что компания проявила должную осмотрительность при заключении договора.

Полномочия директора подтверждены, личность проверена, оснований для того, чтобы признать его номинальным, у компании нет. Факт того, что руководитель путается в показаниях можно объяснить волнением.

Основанием для признания директора номинальным могут быть его ссылки на плохую память. Реальный руководитель не может не знать, какую деятельность осуществляет его компания, кто главный бухгалтер, каков юридический и фактический адрес. Чтобы избежать таких проблем рекомендуется подготовить руководителя контрагента к таким вопросам, провести с ним предварительную беседу.

Физическое лицо являлось учредителем двух компаний. Оно решило учредить еще одну и направило соответствующий пакет в регистрирующий орган. Сотрудники ИФНС пригласили его для беседы и уточнили цель создания еще одной компании при наличии уже двух.

Учредитель не смог ответить на вопросы, а также затруднился назвать главного бухгалтера. ИФНС приняла решение о том, что руководитель является номинальным и отказала в регистрации на основании подп. «а» пункта 1 статьи 23 Закона №129-ФЗ (неполный комплект документов).

Учредитель обратился в суд за защитой своих прав и суд встал на сторону истца, указав, что отсутствие сведений о главном бухгалтере не является основанием для отказа в регистрации предприятия (постановление АС Северо-Западного округа № А21-136/2018 от 09 ноября 2018 года).

При заключении договора рекомендуется проверять личность директора.

Суды признавали руководителя номинальным, если он был судим по ст. 173.2 УК РФ (незаконное использование паспорта для создания юрлица).

Кроме того, следует проверить, находится ли директор контрагента на свободе. На практике встречались случаи, когда человек руководил компанией и подписывал документы, находясь в местах лишения свободы.

В такой ситуации суд однозначно примет сторону ИФНС и признает руководителя номинальным с соответствующими последствиями. Полезно ознакомиться с постановлением АС Поволжского округа № А57-9525/2018 от 28 марта 2019 года.

Человек признавался номинальным директором на основании показаний родственников. Примером может являться опрос матери руководителя одной из компаний, в ходе которого она сообщила, что ее сын страдает алкогольной зависимостью, фактическое место работы – уборщик в контактном зоопарке и его разыскивает полиция. По данным ИФНС доходов за год у него не было, НДФЛ он не платил.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства провели почерковедческую экспертизу. Ее выводами было подтверждено, что подписи директора подделаны.

Даже с учетом того, что номинальный руководитель в экспертизе не участвовал и не был уведомлен о ее проведении, суд встал на сторону ИФНС, признал директора номинальным, а доначисления налогов – законными. Это следует из определения Верховного суда РФ № 304-ЭС19-13656 от 26 августа 2019 года.

ИФНС может признать директора номинальным, если он пенсионер. Однако здесь многое зависит от возраста и состояния здоровья. В такой ситуации необходимо убедиться в том, что пенсионер способен вести деятельность, принимать адекватные решения, а также проверять, что на документах стоит его фактическая подпись.

Суды и ИФНС признавали руководителя номинальным, если он имел статус нерезидента (большую часть времени находился за пределами РФ). Дополнительным доказательством будет тот факт, что подписи на документах поддельные и были подписаны в период нахождения директора за рубежом.

Таким образом, чтобы избежать проблем с номинальным директором, рекомендуется собирать учредительные документы контрагента, встречаться с руководителем лично и проверять подлинность его подписей и социальный статус.